■韩全啟

　　根据《劳动合同法》规定，劳动合同的种类分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。用人单位在具体用工管理中，可以根据拟用工岗位的性质、工作内容，与劳动者协商签订不同的劳动合同。本文对劳资关系双方在无固定期限劳动合同的订立、履行过程中产生的法律问题，进行总结解答。

　　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位在实际用工中与劳动者签订固定期限劳动合同居多，一般劳动合同期限较短，且劳动合同一年一签已经形成了用工惯例。一方面，《劳动合同法》引进无固定期限劳动合同制度时间相对较短，运用较少，用人单位认知不够；另一方面，一些用人单位认为如果与劳动者签订了无固定期限劳动合同，等于签订了长期合约，需要支付更多的人力资源成本。其实，无固定期限劳动合同只是没有确定终止时间，当劳动者出现严重违纪行为，用人单位行使单方解除权与固定期限劳动合同并无区别。相反，用人单位选择无固定期限劳动合同，可以留住更多的职业技能较好的劳动者，且可以免除劳动合同期满不续签的经济补偿，减少用工成本，也有助于保护劳动者的职业稳定性，实现劳动力资源的优化配置。

　　订立无固定期限劳动合同的情形有哪些？

　　首先，用人单位和劳动者协商一致，可以直接订立无固定期限劳动合同。其次，《劳动合同法》第十四条规定了订立无固定期限劳动合同的法定情形，只要劳动者提出或同意续订、订立劳动合同，用人单位就应当订立无固定期限劳动合同，除非劳动者提出订立固定期限劳动合同（放弃权利）。第一种情形，劳动者在该用人单位连续工作满十年的；第二种情形，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；第三种情形，连读订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条（劳动者存在过错，用人单位行使过错解除权）和第四十条第一项、第二项规定的情形（因客观情况出现，用人单位行使无过错解除权），续订劳动合同的。上述三种情形，根据我省劳动争议仲裁司法审判实践，用人单位是没有选择权的。最后，《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》还规定了视为订立无固定期限劳动合同的情形，即用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

　　如劳动者在用人单位连续工作、实际提供劳动满十年，根据《劳动合同法》，可以请求用人单位订立无固定期限劳动合同。如劳动者在用人单位连续工作、实际提供劳动并未满十年，因法定情形导致原劳动合同顺延，使劳动者“连续工作”满十年的，劳动者是否仍可以提出订立无固定期限劳动合同？对此问题，浙江省高级人民法院民一庭于2012年发布的《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》规定：劳动合同期满，因劳动者有下列情形之一而续延，因此达到劳动者在同一用人单位连续工作满十年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的。

　　这些问题应注意

　　关于连续订立二次固定期限劳动合同的问题，劳动者第一次订立的劳动合同在2008年1月1日以后，连续订立（续订）的第二次劳动合同到期，即享有向用人单位提出订立无固定期限劳动合同的权利。如劳动者在第二次续订的劳动合同到期后，并没有向用人单位提出订立无固定期限劳动合同，第三次仍订立了固定期限劳动合同，那么第三次固定期限劳动合同到期后，该劳动者仍享有向用人单位提出订立无固定期限劳动合同的权利。即任意两次连续订立固定期限劳动合同后，劳动者均享有向用人单位提出订立无固定期限劳动合同的权利。对于用人单位而言，在实际用工中确实不愿与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应注意订立劳动合同的方式。部分用人单位在实际用工中仍然存在先与劳动者订立试用期劳动合同，再订立正式固定期限劳动合同的情况。首先，劳动合同只约定了试用期的，该试用期视为劳动合同期限，试用期约定无效。其次，试用期劳动合同与正式固定期限劳动合同，属于连续订立两次固定期限劳动合同情形，符合劳动者提出订立无固定期限劳动合同情形。用人单位该种用工模式，不仅无法达到对劳动者试用考察的目的，还促成了无固定期限劳动合同成就的条件，完全背离了用人单位的用工本意，是错误的选择。

　　关于无固定期限劳动合同二倍工资问题，《劳动合同法》规定了二倍工资惩罚性赔偿原则，即用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资，最长支付期限为11个月。对于无固定期限劳动合同而言，劳动者依据《劳动合同法》第十四条的规定提出订立无固定期限劳动合同，用人单位违反规定未与劳动者订立无固定期限劳动合同的，同样需要支付二倍工资，最长支付期限同样为11个月。

　　（作者系浙江匡智律师事务所律师）