■曹彬彬

　　朱某在某知名房产中介公司从事销售中介工作，该公司规定每季度进行门店内部销售业绩评比，连续两季度均位列门店末位的，公司可以据此解除劳动合同。朱某因刚刚入行，连续两季度均名列其所在门店的倒数第一。该中介公司人事部遂向朱某发出一份解除劳动合同通知书，以朱某不能胜任工作为由解除劳动合同。朱某不服，诉至工作所在地的劳动人事仲裁委员会，要求公司承担违法解除劳动关系的后果。

　　对于该案，有两种观点，第一种观点认为：市场经济时代，企业作为用人单位，采用末位淘汰制这一基于优胜劣汰的竞争机制系企业自身用工管理行为，有利于提高效率和市场竞争力，也有利于激发劳动者的工作热情和能力，应当属于合法。

　　第二种观点认为：以末位淘汰而解除劳动合同不符合《劳动合同法》第三十九条、四十条的规定，应当属于违法解除。

　　笔者赞同第二种观点，综观《劳动合同法》第三十九条的过错性解除劳动合同的条款以及第四十条三种非过错性解除劳动合同的条款，唯一能与末位淘汰制产生直接联系的当为《劳动合同法》第四十条第二项“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。案例中的房产中介公司亦是以朱某不能胜任工作为由解除双方劳动合同。

　　那么位居考核末位等同于不胜任工作吗？笔者认为不能混为一谈。需知凡是进行员工内部考核的，必然会有一个倒数第一名，那么这个人就一定不胜任工作吗？更有可能是因为其他人业绩更强。而不能胜任工作的标准，一般是指劳动者因技能不能满足岗位需求而导致工作无法正常完成。只要是完成了双方事先约定的合理工作量，哪怕其他人完成的均是他的数倍，也不能据此认为此人不胜任工作。

　　从现实角度来说，如果认为位居考核末位即等于不胜任岗位工作，用人单位可以合法解除劳动合同，那么将导致用人单位不停地以同样理由辞退员工，一次考核末位辞退一名员工，下一次考核又将新的倒数第一辞退，以此类推，用人单位可以辞退全部员工，岂非将《劳动合同法》关于违法解除劳动合同的法律条款全部架空？

　　（作者单位：浙江浙杭律师事务所）